설명의무 소송의 쟁점 — 무엇을 설명해야 하나, 숙고 시간, 증명책임, 동의서 서식 개선
의료소송에서 환자 측은 진료상 과실과 함께 설명의무 위반을 거의 빠짐없이 주장합니다. 실제로 수술 자체에는 과실이 없다고 보면서도 설명 부분에서 결론이 달라지는 사건이 있습니다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결도 수술상 과실이 없다는 원심 판단은 정당하다고 보면서도, 설명의무 부분을 다시 심리하라며 원심판결을 파기환송한 사건입니다.
무엇을 설명해야 하나
의료법 제24조의2는 생명이나 신체에 중대한 위해를 줄 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 할 때 진단명, 필요성·방법·내용, 설명하는 의사와 주로 참여하는 의사의 성명, 전형적으로 예상되는 후유증·부작용, 전후 준수사항을 설명하고 서면(전자문서 포함)으로 동의를 받도록 합니다. 동의 뒤 방법이나 주된 의사가 바뀌면 그 사유와 내용을 서면으로 알려야 하고, 이를 어기면 과태료 대상입니다(제92조).
판례는 여기서 더 나아가, 부작용 발생 가능성이 낮다는 것만으로 설명의무가 면제되지 않고 그 시술에 전형적으로 생기는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 위험이라면 드물더라도 설명해야 한다고 봅니다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결).
숙고할 시간을 주었는가
2021다265010 판결은 설명이 적절한 시간적 여유를 두고 이루어져야 한다고 했습니다. 환자가 필요성과 위험을 스스로 생각하고 가족과 상의할 시간이 있어야 하기 때문입니다. 이 사건에서는 수술 당일 오전 10시 30분경 내과 의사가 보호자에게 뇌졸중 위험이 상대적으로 높다고 설명했고, 11시 10분경 마취가 시작되었습니다. 대법원은 숙고 없이 수술에 나아갔을 가능성이 있다고 보았습니다. 적절한 시간인지는 의료행위의 내용, 위험성과 긴급성, 환자 상태를 종합해 개별적으로 판단합니다. 응급이 아닌 예정 수술이라면 외래나 입원 시점에 미리 설명하고, 수술 직전에는 확인하는 정도로 두는 편이 안전하다는 것이 실무의 일반적인 조언입니다.
설명했다는 사실은 병원이 증명한다
2005다5867 판결은 의사가 문서로 설명을 증명하기는 쉬운 반면 환자가 설명이 없었음을 증명하기는 매우 어렵다는 점 등을 들어, 특별한 사정이 없는 한 설명의무를 이행한 데 대한 증명책임이 의사 측에 있다고 했습니다. 결국 소송에서는 동의서와 기록이 병원의 주된 증거가 됩니다. 실무에서는 인쇄된 일반 문구에 서명만 있는 동의서는 구체적인 설명이 있었다는 증거로 약하게 평가되는 경우가 많습니다. 진료기록부의 설명 경과 기재, 설명할 때 쓴 그림이나 안내문, 동석한 간호사의 기록이 동의서를 보완하는 자료가 됩니다.
위자료인가, 전체 손해인가
같은 판결은 환자가 선택 기회를 잃은 데 대한 위자료만 청구할 때는 설명이 부족해 선택 기회를 잃었다는 점만 증명하면 되지만, 나쁜 결과로 인한 모든 손해를 청구하려면 설명의무 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시할 정도여야 한다고 했습니다. 병원 측은 청구가 어느 쪽인지부터 구분해 대응해야 합니다.
동의서 서식, 이렇게 고쳐 볼 수 있다
- 설명 일시(시·분), 장소, 설명한 의사와 동석자를 적는 칸 두기
- 이 환자에게 특히 문제 되는 위험(기저질환 관련 위험 등)을 직접 적는 빈칸 두기
- 대안 치료와 치료하지 않을 때의 예후를 적는 항목 넣기
- 수술 방법이나 집도의가 바뀔 때 쓰는 변경 고지서를 따로 마련하기
- 설명 시각과 서명 시각을 따로 적어 숙고 시간이 드러나게 하기
- 환자의 질문과 답변 요지, 동의서 사본 교부 여부 기록하기
- 이미 작성된 동의서는 고치지 말 것. 서식 개선은 앞으로의 진료에만 적용합니다
이 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 사건의 결론은 개별 사실관계와 증거에 따라 달라집니다.
근거 의료법 제24조의2, 제92조 제1항, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다5867 판결